Présence économique significative (PES) : Seuil de taxation des bénéfices numériques

Allison Christians et Kimia Towfigh
 

Dans notre dernier billet, nous avions discuté de la définition des taxes sur les services numériques et nous avions exclu le concept d’expansion des règles de nexus comme présence économique importante en soutenant qu’elles ne constituent pas du tout une nouvelle taxe; il s’agit plutôt d’une redéfinition du niveau de contact nécessaire pour exposer un contribuable aux obligations fiscales nationales existantes. Toutefois, nous voulons toujours explorer le concept de présence économique importante, compte tenu de la possibilité d’augmenter l’imposition locale des contribuables étrangers en appliquant ou non une taxe distincte destinée aux entreprises numériques. Dans ce billet, nous examinerons les derniers développements à ce jour et examinerons les implications juridiques de leur adoption.

La première mention d’une présence économique importante dans les travaux de l’OCDE sur le BEPS se trouve dans le rapport final 2015 sur l’action 1,, Relever les défis fiscaux posés par l'économie numérique. Le rapport mentionne ce concept par le biais de son rejet comme option, tout comme les retenues à la source sur les transactions numériques et les prélèvements de péréquation (comme l’Indea ensuite adopté l’année suivante). Mais le rapport de l’OCDE a néanmoins entrouvert la porte à cette possibilité. Il note que les options d’expansion des règles de nexus pour taxer l’économie numérique n’étaient pas recommandées parce qu’« entre autres raisons ... les mesures découlant du projet BEPS devraient ... remédier en partie à certains problèmes de nature plus large en matière de fiscalité, … les impôts sur la consommation devraient être recouvrés efficacement dans le pays du marché ». Néanmoins, note le rapport, les pays pourraient adopter l’une ou l’autre de ces approches, soit « en tant que garde-fou supplémentaire contre les pratiques de BEPS, en veillant à respecter les dispositions des conventions fiscales existantes, soit [adopté les changements] dans leurs conventions fiscales bilatérales ».

Les fiscalistes internationaux savent très bien que ces dispositions contiennent une définition d’un établissement permanent en tant qu’« un lieu d’affaires fixe par lequel les activités d’une entreprise sont entièrement ou partiellement exercées », avec une longue liste d’exceptions pour les choses qui ont été définies comme des fonctions préparatoires et auxiliaires. Ce seuil semble graduellement trop élevé et ces exceptions trop vastes dans un monde où les grands conglomérats s’engagent régulièrement dans la vie économique d’un pays sans jamais s’approcher du seuil, alors que ce qui aurait pu être considéré comme périphérique est maintenant un modèle d’affaires de base pour certaines marques parmi les plus grandes et les plus connues dans le monde. Alors que l’OCDE reprenait ses travaux sur l’économie numérique en 2018, le G24 a de nouveau proposé une règle de présence économique importante, mais la proposition n’a pas été acceptée quand le Secrétariat s’est rallié autour de ce qu’il considérait comme un consensus viable.

L’objectif de l’adoption d’une règle de présence économique significative est d’attirer davantage d’entreprises non résidentes dans le filet d’impôt sur le revenu intérieur, même s’il existe déjà une taxe à la consommation sur les biens ou services rendus à la population locale. Comme dans les autres taxes numériques, la raison d’être de l’interaction économique substantielle est que cette interaction entre les utilisateurs ou les consommateurs (selon le cas) a contribué à la réalisation de bénéfices de l’entreprise : la juridiction ne se contente pas de taxer la valeur des transferts aux consommateurs locaux. Contrairement à une TSN, qui continue de traiter l’entreprise comme étrangère, mais revendique une partie des revenus comme une source effectivement nationale, le critère de la présence économique importante englobe certaines entreprises dans le giron de l’administration fiscale en redéfinissant le seuil de résidence fiscale.

Selon le rapport Action 15 de l’OCDE joint ci-dessus, la définition pourrait englober toute entreprise ayant une plate-forme numérique ou automatisée qui a une « interaction ciblée et soutenue » avec l’économie locale. Plusieurs facteurs pertinents peuvent être évalués de façon holistique afin d’établir une règle de nexus, comme le montre le graphique ci-dessous.

Les industries qui sont probablement assujetties à un seuil de présence économique important comprennent celles qui fournissent des services de diffusion en continu, des moteurs de recherche, des services de transport et des services d’hébergement qui fonctionnent sur une plate-forme numérique.

Nous avons examiné les règles importantes de présence économique annoncées à ce jour (du moins celles décrites comme telles par les gouvernements qui les ont adoptées) et nous avons trouvé certaines caractéristiques communes. Alors que certains pays (Nigéria, Indonésie, République slovaque, Turquie) ont mis en œuvre des définitions modifiées dans la législation, d’autres (Israël, Inde, Arabie saoudite) ont proposé une solution viable pour combler les lacunes en matière de fiscalité dans le contexte du marché numérique. Dans l’ensemble des pays, un large éventail d’approches différentes en matière de PES et d’EP virtuel a été proposé, avec des exigences distinctes en matière de revenus et d’autres conditions pour atteindre le seuil de revenu imposable. Nous fournissons une comparaison ci-dessous.

Bien qu’il ait été adopté aux fins de l’application des taxes de vente infranationales, nous incluons la reconceptualisation de la règle de nexus des États-Unis à titre de comparateur, car nous pensons qu’elle offre une certaine valeur de précédent compte tenu de l’objection vocale du gouvernement fédéral aux TSNs à base brute.

Conditions de PES entre les pays

Pays

Seuil de revenus annuels dans le pays

Définition PES

Applicabilité

Nigéria

25 millions ₦

(64 k$ US)

Une entreprise non résidente ayant des interactions ciblées et soutenues avec des personnes au Nigéria

Les activités numériques ciblant les consommateurs nigériens, y compris (1) les services de diffusion en continu ou de téléchargement; (2) la transmission de données; 3) les biens et services; (4) services intermédiaires

Italie

50 millions €

(57 M$ US)

with worldwide turnover over avec un chiffre d’affaires mondial de plus de € 1,12 milliard (1,12 T$ US)

Une présence économique significative et continue sur le territoire de l’État établie de manière à ne pas entraîner de présence physique sur le même territoire

Vente de biens et fournitures de services achetés sur une plate-forme numérique en Italie exploitée par une MNC

Turquie

20 million ₺

(3 M$ US)


Activités permettant des bénéfices provenant d’activités de commerce électronique sans présence physique en Turquie


Utilisation d’Internet ou de télécommunications pour des activités commerciales, industrielles ou professionnelles

Israël

À déterminer

Une société étrangère ayant une présence numérique importante en Israël et exerçant des activités sur le territoire d’Israël, même si l’activité n’est qu’un caractère préparatoire ou auxiliaire

Services Internet ou numériques adaptés aux utilisateurs israéliens (p. ex. utilisation de la langue hébraïque, utilisation de la monnaie israélienne, etc.)

Indonésie

À déterminer

Un non-résident sans présence physique en Indonésie dont les revenus découlent de son activité de transaction électronique

Opérations par le biais de systèmes électroniques, y compris (1) chiffre d’affaires brut consolidé du groupe; (2) ventes; (3) utilisateurs actifs de médias numériques

République slovaque

À déterminer

Opérateurs non résidents qui facilitent régulièrement la conclusion de contrats de transport et de services d’hébergement via une plate-forme numérique

Plates-formes numériques sans la présence physique d’un opérateur

États-Unis
(spécifiques par États depuis la décision de la Cour suprême des États-Unis Wayfair)

100 k$ US

Les détaillants hors de l’État qui ont une quantité considérable d’activités commerciales sans avoir une présence physique dans l’état de taxation

Ventes par correspondance ou sur Internet par voie électronique

 

Enfin, prenons un moment pour examiner les implications juridiques de ces développements. Il est tout à fait évident que le monde n’a pas eu besoin du rapport Action 15 pour lui dire qu’un pays était libre d’élargir la définition de la règle de nexus ; ni que l’OCDE était l’arbitre de ce qui se passe lorsque les pays violent leurs traités en supprimant les accords existants sur les seuils de compétence. Prenons la première proposition : quel est le droit international de la règle de nexus, tel qu’il s’applique à l’impôt ? La seule réponse claire est qu’en l’absence d’un traité, il n’y a pas d’autorité claire. La limite la plus plausible à la portée de l’autorité d’un État souverain est sa capacité pratique d’appliquer sa volonté à ceux qu’il appellerait ses contribuables. Même l’absence de pouvoir appliquer sa volonté ne nie pas réellement la capacité de revendiquer une telle autorité : en vérité, tout gouvernement qui s’empare des règnes du contrôle sur un territoire peut déclarer son pouvoir de réglementer à volonté.

Les traités deviennent le fondement sur lequel les pays négocient le respect des revendications fiscales potentiellement étendues des unes aux autres. La définition dans un traité de la notion d’établissement permanent n’équivaut pas à une disposition octroyant une règle de nexus. Comme pour tous les autres éléments des traités, il s’agit d’une contrainte volontaire sur un droit autrement expansif de taxer tout ce qui est commode. Rien n’empêche chaque pays de renégocier l’acceptation des termes précédents, mais aussi rien n’empêche les pays de faire fi unilatéralement de leurs traités, non plus.

Nous pouvons constater la réalité de cela, car la plupart du temps lorsque les pays dérogent à leurs traités, leurs partenaires de traités pourraient se plaindre un peu, mais ils finissent par renégocier les termes du traité pour rattraper la nouvelle norme. Cela a été vu à grande échelle lorsque les États-Unis ont imposé leur désir d’élargir la collecte d’informations non réciproque et les obligations d’échange d’informations à tous leurs partenaires signataires de traités, juste avant le début de l’initiative BEPS, mais cela s’est produit à de nombreuses reprises auparavant et cela se reproduira tant qu’il n’y aura pas d’instance fiscale multilatérale dotée de procédures de règlement des différends qui transcendent les décisions des représentants locaux. Cela ne signifie pas que déroger aux traités soit une bonne ou juste chose à faire; beaucoup se réfèrent à juste titre à la Convention de Vienne sur le droit des traités pour démontrer que l’annulation de ses accords est défavorable. Mais l’histoire nous enseigne qu’une dérogation à une convention fiscale n’entraîne pas de conséquences concrètes.

À ce titre, il ne fait guère de doute qu’en droit, tout pays qui envisage actuellement diverses stratégies pour taxer les bénéfices des entreprises hautement numérisées pourrait étendre ses règles de liens de nexus aux entreprises ciblées, et c’est sujet à débat s’il pouvait encore le faire même s’il devait violer ses traités en vigueur. Dans un récent billet de blogue Afronomics, Abdul Muheet Chowdhary de l’Initiative fiscale du Centre-Sud a fait valoir qu’une règle de présence économique importante est « l’exigence la plus importante pour une taxation efficace de l’économie numérique ». Beaucoup seraient sans doute d’accord avec cette observation, même si les perspectives de conception d’un régime réalisable sont mitigées. En ce qui concerne la redéfinition de la règle de nexus et l’adoption d’un impôt à base brute sur les flux de revenus gagnés par les contribuables étrangers, la décision d’adopter une règle de présence économique substantielle pourrait même être l’approche plus conventionnelle. Dans ce sens, elle serait moins sensible aux plaintes fondées sur les termes des accords de libre-échange. Nous reviendrons sur ce sujet dans un prochain billet du Journal sur la TN.

 

Références :
Allison Christians et Kimia Towfigh, Le Journal sur la taxe du numérique de la FCF, billet No. 4, 27 août 2020, à
http://www.fcf-ctf.ca/CTFWEB/FR/Newsletters/Blogs_and_Reports/Digital_Services_Updates/Entries/Entry04.aspx

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