Une introduction à l’article 301

Par Lucile Flandinette, Nathaniel Nurse et Allison Christians
 

Pour ceux qui ont suivi la prolifération des taxes sur les services numériques dans le monde ont sans aucun doute remarqué que les États-Unis ont ouvert des enquêtes basées sur « l’article 301 » concernant un certain nombre de mesures de ce type et ils ont conclu que certaines étaient discriminatoires ou déraisonnables et alourdissaient ou restreignaient le commerce américain. Dans ce billet, nous expliquons les aspects conceptuels et techniques des enquêtes au titre du § 301 et leur relation avec les processus internationaux qui seraient normalement applicables aux différends commerciaux transfrontaliers de ce type.

Que sont les enquêtes du § 301?

L'article 301 fait référence à une disposition spécifique de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur, désormais codifiée au titre 19 du Code américain. La loi accordait au président américain le droit de suspendre ou de retirer unilatéralement les dispositions des accords commerciaux ou d'imposer des restrictions à l'importation de biens et services étrangers dans des circonstances déterminées. À l’époque, l’autorité du Président était restreinte par des limitations internes de la loi et par des obligations internationales alors en vigueur. Aujourd'hui, le pouvoir d'enquêter et de déterminer si une pratique étrangère est répréhensible et, dans l'affirmative, quelles mesures de représailles seraient appropriées, appartient au Bureau du représentant américain au commerce (USTR) selon les conditions énoncées dans 19 U.S.C. §2411(c)(1). L'éventail des mesures de représailles disponibles comprend l'imposition de droits ou d'autres restrictions à l'importation, le retrait ou la suspension de concessions dans les accords commerciaux, ou la conclusion d'un « accord contraignant avec le gouvernement étranger pour éliminer le comportement en question (ou le fardeau sur le commerce américain) ou compenser les États-Unis avec des avantages commerciaux satisfaisants. »

Après la création de l’OMC en 1994, les États-Unis ont déclaré, dans un Énoncé de mesures administratives, qu’ils utiliseraient le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC lorsqu'ils chercheraient à utiliser ce pouvoir au titre du § 301 pour enquêter sur une question impliquant une violation présumée d’un accord de l’OMC. Cependant, les États-Unis ont récemment démantelé le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends en bloquant les nominations à leur Organe d'appel. Sans un Organe d'appel fonctionnel, même si un groupe spécial de l'OMC constatait une violation commerciale actuelle, l'autre partie au différend pourrait bloquer toute mesure de représailles en « faisant appel dans le vide ».

En utilisant le processus interne §301 sans l'Organe de règlement des différends, les États-Unis cherchent à menacer les droits qu'ils qualifient de « représailles » par rapport à la propre enquête interne des États-Unis sur la mesure, et ce, sans aucun contrôle ni examen. Cette approche évite non seulement les procédures de règlement des différends de l’OMC, mais elle limite également l’enquête au cadre juridique interne américain, qui ne parle pas de violations de l’OMC mais d’un concept plus général d’actions « déraisonnables ou discriminatoires » qui « alourdissent ou restreignent le commerce américain. », avec tous les termes définis dans la législation nationale américaine. 

Voir l’infographie de sur la chronologie de l’enquête dirigée par l’USTR



Le processus d'enquête § 301

Conformément à § 301, les TSNs sont discriminatoires si elles refusent un traitement national aux services américains. Les articles 301(a) et (b) établissent les critères de base requis pour une détermination positive qu'un pays étranger s'est livré à des pratiques commerciales déloyales. La procédure et le processus permettant de prendre une telle décision, depuis le dépôt d'une plainte jusqu'à la mise en œuvre de sanctions commerciales, sont définis aux articles 301 à 305 de la Loi de 1974 sur le commerce extérieur.

Article 301(a) (1) Action obligatoire

Exprime les conditions où, à la suite d'une enquête, l'USTR agira pour :

  • faire respecter les droits des États-Unis en vertu d'un accord commercial qui sont refusés; ou
  • éliminer un acte, une politique ou une pratique d'un pays étranger qui
  • 🗸 enfreint, ou est incompatible avec, les dispositions de, ou refuse d'une autre manière des avantages aux États-Unis en vertu d'un accord commercial; ou, 
  • 🗸 est injustifiable et alourdit ou restreint le commerce américain.
 

Article 301(b) Action discrétionnaire

Exprime les conditions dans lesquelles, à la suite d'une enquête, l'USTR doit agir lorsqu'il constate que :

  • un acte, une politique ou une pratique d'un pays étranger est déraisonnable ou discriminatoire et alourdit ou restreint le commerce des États-Unis; et, 
  • une action des États-Unis est appropriée.

 

Les termes « obligatoire » et « discrétionnaire » font référence à la portée du pouvoir de représailles attribué à l'USTR, qui varie en fonction de la pratique étrangère qui relève de son autorité et dont il est le chargé d'enquête. Après avoir terminé une enquête, conclu une procédure de règlement des différends et consulté le pays étranger, les personnes intéressées, les comités gouvernementaux et éventuellement la Commission du commerce international des États-Unis, l'USTR est tenu de « déterminer » si les pratiques commerciales sont déloyales conformément à l'article 301.

La première enquête : la TSN de la France

Les États-Unis ont mené une enquête sous § 301 sur la TSN de la France à la mi-juillet 2019 et ont publié leurs conclusions sous la forme d'un rapport au début du mois de décembre de la même année. L'USTR a déterminé que la TSN de la France relevait de l'article 301(b) parce qu'elle « est discriminatoire à l'égard des entreprises américaines, est incompatible avec les principes de politique fiscale en vigueur et [est] exceptionnellement un fardeau pour les entreprises américaines concernées ». La question de savoir si ces caractérisations décrivent effectivement les mesures pertinentes est une question de fait et de droit qui n'a pas été examinée en dehors de l'USTR lui-même.

À la suite de la conclusion de l'enquête de l'USTR, les États-Unis ont menacé d’imposer des tarifs « de représailles » pouvant aller jusqu'à 2,4 milliards de dollars sur une gamme de produits français, notamment le champagne, le vin, le fromage et les sacs à main. Cependant, à la fin de janvier 2020, le président des États-Unis en place à ce moment-là, Trump et le président français Emmanuel Macron ont déclaré une « trêve » et ont convenu de suspendre leur guerre tarifaire imminente jusqu'à la fin de 2020, date à laquelle une solution collective de l'OCDE sur la fiscalité de l'économie numérique devait être finalisée.

Cependant, en juin 2020, aux États-Unis, le secrétaire au Trésor Mnuchin a annoncé publiquement que les discussions de l'OCDE avec les gouvernements européens avaient abouti à une « impasse ». Mnuchin a déclaré que « les États-Unis restent opposés aux taxes sur les services numériques et aux mesures unilatérales similaires », et a averti que « si les pays choisissent d’imposer ou d'adopter de telles taxes, les États-Unis répondront par des mesures proportionnellement appropriées » conformément à § 301. En conséquence, le 10 juillet 2020, Robert Lighthizer a annoncé la décision de l'USTR d'imposer un tarif supplémentaire de 25 % sur les produits français d'une « valeur commerciale de 1,3 milliard de dollars en réponse à l'adoption de la TSN française ».

La France continue d’avoir le droit de porter plainte pour contester la décision de l’USTR malgré que les États-Unis qualifient leur propre action de représailles. Comme dans le différend de l’OMC entre la Chine et les États-Unis en 2018 au sujet d'une enquête antérieure au § 301, un groupe spécial de l'OMC pourrait conclure que les tarifs imposés par les États-Unis en ce qui concerne la TSN de la France enfreignent les conditions de l'OMC. Une telle conclusion serait sans conséquence, car les États-Unis pourraient prévenir les représailles en faisant appel dans le vide de leur propre initiative. Malgré cette position avantageuse, au début de janvier 2021, les États-Unis ont décidé unilatéralement de suspendre leurs tarifs pour le moment.

Deuxième enquête : 10 autres juridictions

L’enquête § 301 de la TSN française a servi d’avertissement à d’autres juridictions de ne pas suivre l'exemple de la France, mais un certain nombre de juridictions ont néanmoins annoncé des mesures similaires. L'USTR a ainsi annoncé à la mi-2020 qu'elle lancerait une deuxième série d’enquêtes sur les mesures proposées ou adoptées par l'Autriche, le Brésil, la République tchèque, l'Inde, l'Indonésie, l'Espagne, la Turquie, le Royaume-Uni et l'Union européenne. Comme dans l'enquête sur la TSN française, l'USTR déterminera si les nouvelles TSNs sont discriminatoires, contraignantes ou restrictives pour le commerce américain. Le mois dernier, l'USTR a annoncé que les TSNs de l'Autriche, de l'Inde, de l'Italie, de l'Espagne, de la Turquie et du Royaume-Uni sont déraisonnables ou discriminatoires et alourdissent ou restreignent le commerce américain et peuvent donc donner lieu à une action en vertu de l'article 301(b). Les enquêtes de l'USTR pour les TSNs du Brésil, de la République tchèque, de l'Indonésie et de l'Union européenne sont toujours en cours.

Pendant ce temps, d'autres pays continuent de réviser leurs plans pour l'adoption de TSNs, probablement en suivant de près les développements à l'OCDE. Si l'achèvement prévu pour la mi-2021 de ses travaux sur la fiscalité de l'économie numérisée se concrétise, il est probable que de nombreuses TSNs et les enquêtes américaines connexes disparaîtront. Mais si une entente d’envergure reste hors d’atteinte, il est probable que de nombreux pays donneront suite aux plans existants pour instaurer une TSN et d'autres formuleront de nouveaux plans pour le faire. La réponse probable de la nouvelle administration américaine reste à voir.

 

Références :
Lucile Flandinette, Nathaniel Nurse et Allison Christians, Le Journal sur la taxe du numérique de la FCF, billet No. 5, 16 février 2021, à
http://www.fcf-ctf.ca/CTFWEB/FR/Newsletters/Blogs_and_Reports/Digital_Services_Updates/Entries/Entry05.aspx

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