Règles relatives aux mécanismes d’adossement pour les redevances et règles anti-remplacement

Note de l’éditeur : L’avant-projet de loi modifié émis le 19 octobre 2016, alors que cet article est mis sous presse, n’a pas été pris en compte dans la rédaction de cet article. Le principal changement apporté à l’avant-projet de loi du 29 juillet 2016 décrit ci-dessous est de restreindre l’application de ces règles aux situations dans lesquelles soit (1) le non-résident qui est un tiers à la transaction a un lien de dépendance avec le payeur canadien, ou (2) l’un des principaux objectifs du mécanisme est de réduire l’impôt de la partie XIII.

Les règles relatives aux mécanismes d’adossement pour les redevances (paragraphes 212(3.9) et (3.91)) et les règles anti-remplacement pour les redevances (paragraphes 212(3.92) et (3.93)) rendues publiques par voie de propositions législatives le 29 juillet 2016 entreront en vigueur le 1er janvier 2017. Avant cette date, les Canadiens payant des loyers, redevances et paiements semblables (les « redevances ») à des non-résidents devraient étudier les contrats régissant ces paiements pour vérifier si ces règles créent des obligations d’effectuer les retenues d’impôt de la partie XIII (alinéa 212(1)d)).

Les règles relatives aux mécanismes d’adossement pour les redevances visent à empêcher l’évitement ou la réduction des retenues de la partie XIII sur les redevances par le jeu d’un mécanisme d’interposition d’un intermédiaire non-résident entre le payeur de redevances canadien et le bénéficiaire non-résident. L’idée est que l’intermédiaire non-résident est situé dans une juridiction plus favorable que le bénéficiaire non-résident; plus particulièrement, le bénéficiaire peut se trouver dans une juridiction avec laquelle le Canada n’a pas conclu de convention fiscale ou dans laquelle le taux de retenue d’impôt établi par la convention est supérieur à celui applicable dans d’autres pays. Par exemple, une exonération des retenues existe uniquement en vertu de certains traités à l’égard du droit d’utiliser des renseignements brevetés, des renseignements relatifs à des expériences scientifiques et des logiciels.

Les règles anti-remplacement en matière de redevances permettent de veiller à ce que les règles relatives aux mécanismes d’adossement s’appliquent, que les mécanismes interposés prennent ou non la forme d’une licence, d’une émission d’action ou d’un prêt.

Telles qu’actuellement rédigées, les règles proposées s’appliqueront même lorsque les parties n’ont pas de lien de dépendance. Elles pourront également s’appliquer aux opérations commerciales qui n’ont aucun objectif d’évitement de retenue d’impôt. Il n’y a pas de droits acquis; ces règles s’appliqueront à tous les paiements de redevances effectués après 2016.

En pratique, après 2016, tous les paiements de redevances faits à des non-résidents devraient être considérés comme faisant l’objet d’une retenue d’impôt au taux interne de 25 %, à moins d’être satisfait que les règles ne trouvent pas application.

Par exemple, dans certains cas, les règles proposées pourraient s’appliquer à des paiements de redevances faits par un porteur de licence canadien pour une licence d’un logiciel acquis auprès d’un cédant de licence non-résident lorsque le logiciel avait antérieurement été acquis par le cédant auprès d’un vendeur tiers non-résident et que soit (1) le cédant de licence finançait l’achat par un prêt ou une souscription d’actions, ou (2) le prix d’achat comprenait une clause d’indexation sur les bénéfices futurs (« earn-out clause ») liés aux recettes en redevances.

Dans les cas où les règles s’appliqueront, le cédant ne serait pas pris en compte et le porteur de licence canadien serait traité, aux fins de l’application de la partie XIII, comme s’il avait versé la redevance au prêteur, à l’actionnaire ou au vendeur tiers, selon le cas. Le porteur de licence canadien devrait alors verser les retenues d’impôt aux taux applicables à ces parties plutôt qu’à celui applicable au cédant.

En l’absence de lien de dépendance entre le Canadien et son cédant de licence, le Canadien ne serait pas en mesure de savoir comment et à quelles conditions le logiciel a été acquis. Par conséquent, à l’avenir, il serait prudent pour tous les porteurs de licence canadiens qui concluent des accords de redevance d’exiger une déclaration du cédant de licence indiquant que les règles proposées ne s’appliquent pas. Les parties à de tels accords devraient prévoir la répartition du risque de non-conformité aux obligations de la partie XIII (impôts, pénalités et intérêts) entre eux.

Selon la distribution du pouvoir de négociation entre les parties, de telles déclarations pourraient être difficiles à obtenir — le cédant de licence pourrait ne pas être disposé à assumer le risque de conformité canadien — et le coût de la retenue additionnelle de 25 % pourrait reposer sur le payeur canadien (le porteur de licence).

Le Comité mixte de l’ABC et de CPA a fait part de ces inquiétudes au ministère des Finances juste avant la publication de ces règles, et de nouveau le 27 septembre 2016, dans le cadre du processus de commentaires habituel. Il est à espérer que les règles modifiées s’attaqueront à l’incertitude et au risque commercial mentionnés ci-dessus.

Laura Gheorghiu
Gowling WLG LLP, Montréal
Laura.gheorghiu@gowlingwlg.com

Canadian Tax Focus
Volume 6, numéro 4, novembre 2016
©2016, Canadian Tax Foundation