Certitude fiscale, complexité législative et règles refuge

Ken Griffin, PWC S.E.N.C.R.L./S.R.L.

La certitude fiscale et la complexité législative sont des notions apparentées, mais l'une ne gouverne pas toujours l'autre (ou, du moins, pas dans le même sens). C'est-à-dire que l'incertitude dans un domaine particulier de l'impôt sur le revenu canadien peut (et c'est sans doute le cas) découler soit d'une législation très simple, soit d'une législation très compliquée. Inversement, des mesures simples peuvent contribuer à réduire l'incertitude, tout comme une complexité accrue lorsqu'elle est utilisée pour mieux cibler une préoccupation fiscale particulière. La législation fiscale récente a toutefois eu tendance à créer à la fois plus d'incertitude et plus de complexité. Notre système fiscal et les contribuables canadiens méritent une plus grande dose de certitude.

Dispositions de biens : Gain en capital ou revenu ordinaire?

Par exemple, l'une des questions les plus fondamentales de l'impôt canadien sur le revenu est de savoir si un gain provenant d'une disposition particulière de biens est un gain en capital ou un revenu ordinaire. La législation correspondante est, dans un sens, simple car il n'existe pas de règles législatives d'application générale qui répondent à cette question. Les tribunaux ont donc été amenés à élaborer des règles de common law, sous la forme de considérations et de facteurs généraux, qui peuvent être appliquées à la situation particulière d'un contribuable. Bien que ces règles soient aujourd'hui raisonnablement bien comprises par les fiscalistes, une grande incertitude subsiste quant à leur application à des situations de fait réelles (en particulier dans un contexte de planification, car l'incertitude concernant des événements futurs ou des actions et décisions d'un contribuable peut influencer la détermination). Des mesures législatives ont été prises pour réduire cette incertitude, notamment le choix visant les « titres canadiens » prévu au paragraphe 39(4), qui permet à un contribuable qui n'est pas un « commerçant ou courtier en valeurs mobilières » de choisir que toute disposition de titres canadiens qu'il effectue soit réputée être une disposition d'immobilisations. Bien entendu, une certaine incertitude demeure, car il n'est pas toujours évident de savoir qui est un « commerçant ou un courtier ».

Plus récemment, d'autres mesures législatives moins simples ont été prises dans le cadre de la promulgation des règles relatives aux « contrats dérivés à terme » (CDT), qui visent à garantir que les montants qui devraient être traités comme un revenu régulier ne soient pas artificiellement convertis en gains en capital. Le choix visant les titres canadiens est une approche « refuge » qui réduit à la fois la complexité et l'incertitude, et améliore la prévisibilité globale des résultats. En revanche, les règles relatives aux CDT ajoutent à la fois de l'incertitude et de la complexité. Des règles refuge appropriées (ou, plus généralement, des critères de ligne de démarcation très nette quant au moment où une disposition s'applique ou non) peuvent jouer un grand rôle dans la réduction de l'incertitude et de la complexité, tant pour les contribuables que pour le gouvernement, et devraient donc être encouragées.

Dans le contexte des gains provenant d'investissements immobiliers, l'incertitude peut être encore plus grande compte tendu du concept jurisprudentiel de l'« intention secondaire ». Il peut être particulièrement difficile de conseiller correctement les investisseurs potentiels dans un bien productif quant à savoir si la composante fiscale de leur modèle de souscription doit refléter le traitement en tant que gain en capital ou revenu à la sortie, à la fin de la période de modélisation. Même s'il n'est pas prévu concrètement de revendre le bien à la fin de la période (de sorte que la « sortie » n'est que théorique), les hypothèses du modèle concernant les valeurs de fin de période seront-elles utilisées comme preuve de la motivation de l'investisseur à effectuer l'investissement?

Si l'investisseur est habile à améliorer l'efficacité de l'exploitation et la composition des locataires et peut, par conséquent, prévoir des améliorations du revenu locatif net futur qui entraînent un gain présumé en fin de période, cela entachera-t-il la nature du gain qui sera ultimement réalisé? Les fonds d'investissement immobilier privés — en particulier les fonds étrangers qui doivent souvent employer dans leur structure une entité imposable faisant obstruction pour éviter d'imposer aux investisseurs ultimes des obligations de déclaration fiscale canadienne — trouvent très difficile de tolérer cette incertitude fiscale, à la fois parce qu'elle influence la décision d'investissement initiale et, plus important encore, parce qu'au moment de faire une distribution aux investisseurs après la disposition d'un bien, ils doivent déterminer les retenues à faire pour les impôts à payer. Les litiges longs et coûteux (tant pour les contribuables que pour le gouvernement) sont de plus en plus fréquents, et il est probable que cette situation n'ira qu'en s'aggravant.

Un choix relatif à une « période de détention minimale » pour les participations dans des biens immobiliers qui garantirait le traitement des biens en tant que biens en immobilisation pour un contribuable qui n'est pas un commerçant ou un courtier pourrait éliminer bon nombre de ces litiges et permettre de rediriger les ressources de l'ARC. Par exemple, le propriétaire d'une telle participation pourrait être autorisé à faire un choix pour qu'un bien donné soit considéré comme un « bien en immobilisation » l'année au cours de laquelle le bien devient prêt à être mis en service (tel qu'il est défini, au paragraphe 13(28), pour un bien amortissable qui est une participation dans un bâtiment). En vertu de ce choix, la participation serait réputée être une immobilisation aux fins de la qualification d'un gain ou d'une perte lors d'une disposition ultérieure du bien qui a lieu au moins une année civile après la fin de l'année pour laquelle le choix est fait. Les règles relatives aux transferts avec lien de dépendance pourraient reconnaître la période de détention (et les choix précédents) du cédant. En l'absence de choix, les concepts existants continueraient à s'appliquer.

Bien que ce type de règle refuge puisse plutôt s'appliquer automatiquement sur la base d'une période de détention minimale, le fait de devoir faire un choix initial pourrait empêcher un contribuable de tenter de tirer parti du traitement garanti du bien en tant que bien en immobilisation si un gain est réalisé, tout en gardant la possibilité de soutenir qu'il devrait être traité comme un revenu (en partant du fait que le contribuable est un commerçant ou un courtier) si une perte survient lors d'une disposition après la période de détention minimale. Enfin, la règle pourrait également s'étendre pour qualifier d'immobilisations (pour plus de certitude) les participations dans les capitaux propres et les titres de créance d'une entité qui a fait le choix et qui respecte la période de détention minimale.

Incertitudes dans l'application des règles relatives à l'IRF

Les règles refuge peuvent cependant parfois constituer une solution de fortune à un problème plus grave d'incertitude législative. L'élargissement récent des règles relatives à l'impôt sur le revenu fractionné (IRF) à l'article 120.4 en est un bon exemple. Ces règles partent désormais du principe que tout est compris dans la définition de « revenu fractionné », sauf si une exception particulière peut être trouvée dans la définition de « montant exclu ». La plupart des contribuables sont obligés de déterminer si un montant donné peut être considéré comme provenant directement ou indirectement d'une société, d'une société de personnes ou d'une fiducie donnée ou d'une activité d'investissement (un exercice difficile et subjectif, truffé d'incertitudes), ou si le montant répond à un critère de « caractère raisonnable » très imprécis. Un certain nombre de règles refuge de démarcation très nette existent, mais l'accès à une exclusion utile, qui repose sur l'atteinte ou non d'un seuil minimum de participation, peut être considérablement réduit en fonction de l'activité et de la structure de la société sous-jacente; ainsi, de nombreuses situations qui sembleraient autrement mériter un allègement peuvent être exclues de la règle refuge.

Le problème sous-jacent aux règles relatives à l'IRF est sans doute l'approche législative qui exige que le contribuable trouve, et soit en mesure de soutenir, une exception aux règles, plutôt que d'exiger du Parlement qu'il définisse mieux les situations ciblées par la mesure. L'incertitude qui en résulte s'avère souvent difficile à résoudre pour les contribuables et leurs conseillers, car il est difficile de distinguer un schéma ou un principe cohérent concernant le méfait fiscal précis que les règles tentent de contrôler.

Parce que les règles relatives à l'IRF sont complexes et incertaines dans leur application, et parce qu'elles sont, en général, plus pertinentes pour le contribuable moyen qui n'a pas les ressources nécessaires pour effectuer l'analyse en profondeur qu'exigerait une plus grande certitude, l'approche pratique pour un contribuable consiste généralement à soutenir que les règles « ne devraient tout simplement pas s'appliquer » et à espérer que l'ARC n'effectuera pas de vérifications de grande envergure dans ce domaine. De toute évidence, cette approche n'est pas idéale dans le contexte d'un système d'autocotisation et, plus généralement, elle ne contribue pas à renforcer la confiance dans le régime fiscal canadien.

Cette approche devient toutefois de plus en plus courante, car les contribuables réagissent à la tendance de la législation fiscale récente à favoriser une complexité accrue afin de permettre au gouvernement d'avoir plus de certitude que l'évitement perçu sera freiné. Cette complexité est due au fait que les règles tentent de combattre non seulement le problème d'évitement fiscal expressément désigné, mais aussi toutes les variantes ou extensions possibles de ce problème. Il semble qu'une analyse solide n'ait pas toujours été appliquée pour déterminer si l'avantage pour le gouvernement (par exemple l'augmentation des recettes ou la réduction des fuites fiscales, la déduction faite des coûts de recouvrement supplémentaires) et le système fiscal (par exemple la perception publique de l'« équité ») justifie le coût pour les contribuables (en termes de coûts de conformité et d'impôt supplémentaire potentiel). Parmi les exemples notables de cette lacune législative, outre les modifications de l'IRF et les règles relatives aux CDT susmentionnées, on peut citer 1) les règles élargies sur les prêts d'entreprise adossés aux actionnaires, 2) les règles relatives au « revenu de société déterminé » qui peuvent limiter la déduction accordée aux petites entreprises, et 3) les règles modifiées au paragraphe 55(2).

L'étendue incertaine du paragraphe 55(2)

Compte tenu de l'effet négatif majeur de l'application de certaines de ces dispositions, les contribuables n'ont pas toujours les moyens de vouloir simplement résoudre les problèmes. Ils peuvent devoir consacrer plus de temps et d'argent pour structurer une opération commerciale de manière qu'une règle anti-évitement étendue ne s'y applique pas, même si le contribuable n'a pas réellement l'intention d'éviter l'impôt. La situation récente d'un contribuable illustre un tel problème, dans le contexte du paragraphe 55(2).

Sexp était détenue par une société (Soc. A) et un particulier (M. X). Chacun possédait 50 pour cent de la catégorie unique d'actions ordinaires qui étaient en circulation. Sexp exploitait une entreprise en activité et disposait d'un revenu protégé en main attribuable aux deux actionnaires. M. X a vendu sa participation de 50 pour cent dans les actions ordinaires à une société non liée (Soc. B). Après la vente, Soc. B et Soc. A ont pu refinancer les activités de Sexp et libérer des liquidités pour distribution. La part de Soc. A était bien en deçà du revenu protégé attribuable à ses actions. Les actions de Soc. B ne comportaient pas un revenu protégé, car elles venaient d'être acquises à leur juste valeur marchande (JVM), de sorte qu'elles n'avaient pas de gain accumulé (tout le revenu protégé auparavant attribuable à ces actions était maintenant incorporé dans le prix de base rajusté des actions pour Soc. B).

Sexp aurait pu simplement distribuer l'argent au moyen d'un dividende imposable sur ses actions ordinaires, mais Soc. B craignait que l'un des objets du paiement ou de la réception du dividende puisse être considéré comme étant de réduire grandement la JVM de l'action (ou d'augmenter grandement le coût du bien), de sorte que le paragraphe 55(2) pourrait s'appliquer à l'égard de la part de Soc. B dans le dividende en vertu du sous-alinéa 55(2.1)b)(ii). On peut soutenir qu'il n'y avait pas d'objet « défavorable » de ce genre, mais il serait très difficile d'éliminer toute incertitude à cet égard, et les conséquences d'une erreur (impôt payable par Soc. B lorsqu'aucun gain économique n'a été réalisé) seraient graves.

En théorie, les critères de l'objet élargis du paragraphe 55(2.1) laissent entendre que Sexp devrait plutôt effectuer une distribution à Soc. B qui réduirait le coût fiscal de ses actions, de sorte que Soc. B ne pourrait pas tirer avantage d'avoir des actions dont le coût fiscal est supérieur à la JVM. Malheureusement, le paragraphe 55(2), contrairement aux règles applicables aux sociétés étrangères affiliées, n'a pas été conçu avec une caractéristique permettant simplement à l'actionnaire de traiter un dividende comme un remboursement de capital entraînant une réduction de la base d'imposition. Soc. B doit donc plutôt choisir de risquer d'être jugée comme ayant une intention inappropriée à l'égard du dividende, une intention qu'elle pourrait avoir beaucoup de difficulté à réfuter.

Compte tenu de l'organisation du capital social de Sexp, il n'y avait pas de moyen facile de faire une distribution à Soc. B en tant que réduction du prix de base tout en permettant à Soc. A de recevoir sa part de la distribution sous forme de dividende de revenu protégé. Au lieu de cela, une restructuration compliquée des actions et une série d'autres mesures ont été nécessaires pour que les actionnaires puissent recevoir leurs parts respectives de la distribution d'une manière satisfaisante pour chacun dans le contexte du paragraphe 55(2) et qui ne modifierait pas leur participation continue prévue de 50 pour cent dans Sexp.

L'incertitude introduite dans le paragraphe 55(2) par les critères de l'objet élargis, sans aucune indication sur la question de savoir si un contexte d'évitement donné doit être lié à ces objets pour que le paragraphe s'applique, n'est qu'une des nombreuses façons dont les modifications de 2016 ont accru l'incertitude concernant l'application du paragraphe 55(2). Bien que le gouvernement ait le souci légitime de limiter l'utilisation inappropriée des dividendes intersociétés exonérés d'impôt, il devrait revoir ce paragraphe pour trouver un équilibre plus raisonnable.

On ne pourra jamais éliminer l'incertitude fiscale; notre monde est trop compliqué, et aucun système fiscal fonctionnant correctement ne pourra jamais traiter de manière complète et exhaustive toutes les situations possibles et tous les faits. Néanmoins, lors de l'évaluation de la législation canadienne en matière d'impôt sur le revenu, plus d'attention devrait être accordée à l'accroissement de la certitude fiscale et à la réduction de l'incertitude fiscale, et à se demander si les mesures fiscales proposées peuvent être raisonnablement appliquées tant par les contribuables que par l'ARC. ◼

Perspectives en fiscalité et en politique fiscale
Volume 1, numéro 1, mars 2020
©2020, Fondation canadienne de fiscalité