Malfaiteurs et multinationales : Les limites de la lumière

Martin A. Sorensen, Bennett Jones LLP, Toronto

Il est difficile d'être contre la transparence fiscale, en particulier lorsque la solution de remplacement mène à l'argent sale, aux structures corrompues et à la fraude fiscale, qui sont notamment liés à des crimes tels que la traite d'enfants à des fins sexuelles et le don illégal d'organes. Il est encore plus difficile de réprouver la transparence fiscale quand on sait qu'elle pourrait (du moins selon l'ARC) rapporter 11 milliards de dollars par année en impôts perdus à un moment où le gouvernement canadien a cruellement besoin de cet argent pour lutter contre la pandémie. J'ai la certitude que, face aux autres options possibles, peu de conseillers fiscaux de ma connaissance s'avanceraient à prendre une position antitransparence. Mais est-ce vraiment le seul choix qui s'offre à nous?

Parfois, oui. Prenons le cas des actions au porteur, par exemple. Ce sont des actions de société qui sont représentées par des certificats émis au « porteur ». Leur simple possession établit la preuve de leur propriété, et elles peuvent faire l'objet de transferts aussi facilement et anonymement que s'il s'agissait d'argent comptant. Jusqu'à récemment, elles étaient expressément permises en vertu de la LCSA et des lois sur les sociétés provinciales. Il est facile de comprendre pourquoi de telles actions inquiéteraient vivement les organismes internationaux de surveillance du blanchiment de capitaux et les administrations fiscales intérieures.

Et pourtant, lorsqu'Industrie Canada a lancé une consultation sur la possibilité de modifier la LCSA pour abolir les actions au porteur, diverses sections de l'Association du Barreau canadien (ABC) — droit des affaires, droit des organismes de bienfaisance et à but non lucratif et droit de la concurrence (mais pas, notamment, celle du droit fiscal) — se sont opposées à la proposition, arguant dans un mémoire de 2017 que « [c]ette interdiction pourrait limiter les possibilités de planification fiscale ». Fiscaliste depuis plus de 20 ans et membre en règle de l'ABC, je n'ai pu m'empêcher de me demander à quelles occasions de planification fiscale on faisait référence. Au bout du compte, les gouvernements fédéral et provinciaux, conformément aux développements internationaux en matière de transparence (décrits dans un article paru en 2018 dans Canadian Tax Focus), ont conclu en 2017 une entente visant à modifier leurs lois sur les sociétés afin, entre autres, d'éliminer les actions au porteur. On a modifié la LCSA pour proscrire ces actions, et je n'ai souvenir d'aucune protestation notable de la part de la communauté fiscale. Dans mon esprit, un tel changement aurait dû être apporté il y a longtemps et est tout à fait sensé du point de vue politique.

On pourrait probablement faire des concessions semblables dans le cas de nombreuses nouvelles initiatives en faveur de la divulgation de la propriété effective, même si certains pourraient, avec raison, se questionner sur l'atteinte d'un juste équilibre — entre la transparence et la protection de la vie privée et entre le coût et les avantages — ou sur la possibilité que les nouvelles règles aient des conséquences imprévues. Dans bien des cas, il ne fait aucun doute que les organismes d'État du Canada (et, peut-être, le public en général) devraient savoir qui possède ou qui contrôle quoi, et où et comment. Nous ne sommes peut-être pas prêts à imiter la Norvège, où les renseignements fiscaux de tous les citoyens sont du domaine public, mais il est difficile de nier que la dissimulation de ces données fondamentales est souvent à l'avantage des malfaiteurs plus que du public.

Mais (et vous saviez que j'allais ajouter un « mais ») — aussi tentant que cela puisse paraître — ce serait une erreur, à mon avis, de mettre les multinationales, les structures de financement à double déduction et les litiges portant sur des prix de transfert dans le même panier que les malfaiteurs qui dissimulent des fortunes à l'étranger. Au chapitre de la transparence, comparer ces deux groupes d'acteurs équivaudrait à comparer des pommes avec des oranges.

Les multinationales se livrent certainement à une certaine planification fiscale à l'étranger mais, d'après mon expérience, elles « cachent » ou « dissimulent » peu ou pas ce qu'elles font, ce qu'elles possèdent, avec qui elles traitent ou comment elles fonctionnent. Une société canadienne qui détient des actions dans une société étrangère affiliée est depuis longtemps tenue de divulguer ces titres dans sa déclaration T2 annuelle, de même que les détails de ses opérations avec des parties avec lesquelles elle a un lien de dépendance. Les sociétés sont aussi obligées, dans les faits, de fournir des documents à jour au sujet de telles opérations (ou un avis à l'ARC si elles ne produisent pas ces documents). Tout est accessible à l'ARC aux fins de vérification, et l'Agence dispose d'une armée d'employés et d'un énorme arsenal de pouvoirs statutaires.

Certains Canadiens ne sont pas satisfaits de la contribution à l'impôt des multinationales, en particulier lorsqu'ils apprennent que ces entreprises se livrent couramment à une « planification fiscale internationale agressive » qui coûte au pays 8 milliards de dollars par année. Mais pourrait-on suggérer sérieusement que les récentes défaites de l'ARC (du moins à ce stade) contre de telles multinationales — par exemple dans l'arrêt Cameco (2018 CCI 195; confirmé par le jugement 2020 CAF 112); et l'arrêt Loblaw Financial (2018 CCI 182; révisé par la décision 2020 CAF 79, appel à la CSC en instance) — sont attribuables au manque de transparence des contribuables ou à un manque d'information de la part de l'ARC?

Le dossier Cameco a été la plus importante affaire fiscale de l'histoire du Canada et, après 65 jours de procès, le juge qui présidait a conclu qu'il était « inconcevable » que le contribuable canadien ait cherché à duper l'ARC dans ses opérations avec sa société affiliée suisse. Dans l'arrêt Loblaw Financial, l'ARC a soumis le contribuable à une vérification qui a duré neuf ans, pour finalement abandonner son argument lié à la RGAE; l'Agence a échoué parce que la CAF n'était pas du même avis sur une question pointue d'interprétation législative. On rapporte que ces deux cas ont représenté quelque 3,4 milliards de dollars du manque à gagner fiscal apparent de l'ARC. Mais ce n'était pas fondamentalement des cas où les administrations fiscales ont été « empêchées » d'examiner ou de comprendre les affaires des contribuables. Au bout du compte, il s'agissait de désaccords au sujet de l'application correcte de la loi. Après des audiences publiques complètes et justes, nos tribunaux ont maintenu que l'ARC n'avait pas droit aux impôts qu'elle réclamait et ont expliqué pourquoi.

En effet, les structures d'imposition des sociétés internationales mentionnées par le professeur Cockfield ne sont pas des produits d'une dissimulation ou d'un subterfuge, mais bien de choix délibérés en matière de politique fiscale faits par des douzaines d'États souverains dans le monde, dont le Canada; et ces choix visaient à répondre à une myriade de considérations économiques, politiques et sociales intérieures. Oui, la structure de financement à double déduction, qui porte malheureusement mal son nom, peut donner lieu à une déduction des intérêts à la fois au Canada et aux États-Unis, mais on peut s'y attendre lorsque deux pays ont des régimes fiscaux distincts et qu'une opération tombe sous le coup des deux. Aucun des pays n'est « victime » de voir le même dollar déduit deux fois dans son propre système. Et si le Canada ou les États-Unis croient être victimes (ou si des considérations économiques, politiques ou sociales changent), libre à eux de contester les contribuables en cour, de changer leurs règles ou de participer à des discussions bilatérales ou multilatérales afin de se rapprocher d'un système d'imposition plus international. En fait, les États-Unis ont adopté un vaste ensemble de règles hybrides mal assorties (qui ciblent la double déduction) à l'occasion de leur réforme fiscale de 2017. En même temps, l'action 2 du projet BEPS de l'OCDE recommande des modifications législatives similaires que les nations membres pourraient adopter aux mêmes fins.

Alors nous devons sans contredit encourager la transparence dont nous avons tant besoin relativement aux opérations secrètes, aux éléments d'actif dissimulés, aux transferts non traçables et aux sociétés fictives anonymes. Exigeons également un signalement accru des activités transfrontalières (au moyen de déclarations pays par pays, de documents à jour et de règles similaires) si cela peut aider l'ARC à décider de l'affectation de ses ressources considérables, quoique limitées. Mais gardons à l'esprit que les ressources des contribuables sont aussi limitées et que le fossé est énorme entre contribuables et escrocs, entre planification fiscale et évasion fiscale, et entre divulgation et dissimulation. Comme l'affirmait Louis Brandeis dans un article de 1913, la publicité (ou la « lumière », selon sa citation la plus mémorable) pourrait bien être un bon désinfectant contre les « maladies sociales et industrielles » comme les comptes de placement illicites et les résidences secondaires de luxe. Mais s'attendre à ce que la publicité ait le même effet magique sur une double déduction ou sur un double irlandais pourrait être trop demander. Pour cette raison, laissons la question aux pouvoirs législatifs et, au bout du compte, aux tribunaux.

Perspectives en fiscalité et en politique fiscale
Volume 1, numéro 4, décembre 2020
©2020, Fondation canadienne de fiscalité