La transparence de la propriété effective découragera-t-elle l'évasion fiscale et d'autres activités illicites?

Marie-Claire Dy, Blake Cassels & Graydon LLP, Vancouver

Bon nombre d'administrations considèrent le manque de transparence dans la propriété effective des véhicules juridiques comme un des principaux facteurs favorisant l'évasion fiscale, le blanchiment de capitaux et d'autres activités criminelles. Selon les lignes directrices 2014 du Groupe d'action financière international (un organisme intergouvernemental dont le Canada est un membre fondateur), les véhicules juridiques se prêtent bien aux activités illégales parce que les administrations fiscales n'ont pas facilement accès à l'information sur la propriété effective. Un rapport de Transparency International Canada suggère que la transparence de la propriété effective est l'outil le plus important pour combattre le blanchiment de capitaux et d'autres crimes de nature financière dans le secteur immobilier. Une plus grande transparence à cet égard promet aux administrations fiscales une plus grande facilité à déterminer efficacement les actifs d'une société détenus par des particuliers, et cette efficacité permettra pour sa part de limiter les occasions d'évasion fiscale.

Dans cet article, je discute des modifications législatives récentes, en particulier celles touchant la Loi canadienne sur les sociétés par actions (LCSA) et la British Columbia Land Owner Transparency Act (LOTA), qui visent à augmenter la transparence de la propriété effective. Je m'interroge sur la probabilité que ces mesures soient efficaces et me demande si leurs avantages l'emportent sur les inquiétudes qu'elles soulèvent quant au respect de la vie privée. Enfin, je propose quelques caractéristiques clés d'un régime où la transparence en matière de propriété effective est de mise, et je discute des aspects pratiques de leur adoption.

Modifications à la LCSA

En tant que membre du G20, le Canada a pris en 2013 et 2014 l'engagement d'adopter des mesures faisant l'objet d'un consensus international pour renforcer la transparence de la propriété effective. Un grand pas dans le sens de la satisfaction de ces engagements a été fait en 2017, lorsque les ministres des Finances fédéral et provinciaux ont conclu l'Entente en vue de renforcer la transparence de la propriété effective. Cette entente exigeait des ministres qu'ils mettent en place, avant le 1er juillet 2019, des mesures de protection contre l'utilisation des sociétés et d'autres entités à des fins d'évasion fiscale ou d'autres activités criminelles. En juin 2019, dans le but de satisfaire aux conditions du G20 et aux modalités de l'entente entre le fédéral et les provinces, le Parlement a adopté des modifications à la LCSA pour exiger qu'une société privée tienne un registre des particuliers qui exercent un « contrôle important » sur la société.

On dit généralement d'un particulier qu'il exerce un « contrôle important » s'il

  • détient 25 pour cent ou plus des votes ou de la valeur de la société à titre de propriétaire enregistré ou effectif;
  • a un contrôle direct ou indirect ou la direction d'au moins 25 pour cent des votes ou de la valeur de la société; ou
  • a une influence directe ou indirecte qui, si elle est exercée, équivaut à un contrôle de fait de la société.

Bien que le raisonnement sous-jacent à la création d'un registre soit valable, il est peu probable que les modifications apportées à la LCSA créent un système qui lutte efficacement contre l'évasion fiscale, et ce, pour plusieurs raisons : le registre ne garantit pas que l'information sera exacte et à jour; l'information n'est pas tenue dans un registre central, alors les organismes gouvernementaux pourront difficilement mener des enquêtes; et les droits d'accès au registre sont trop généraux et vont au-delà des organismes gouvernementaux, les seuls qui devraient pouvoir accéder à l'information.

L'information contenue dans le registre pourrait n'être ni exacte ni à jour, puisque les sociétés dépendent des administrateurs et des actionnaires pour obtenir l'information nécessaire et qu'ils ne sont obligés de mettre le registre à jour qu'une fois par année, ou lorsqu'ils apprennent par d'autres sources qu'un changement a eu lieu. On peut aussi penser qu'il sera problématique de déterminer qui exerce un « contrôle important ». Étant donné que les malfaiteurs utiliseront probablement des structures de société à paliers multiples complexes, les actionnaires et les administrateurs aux niveaux plus bas de la structure organisationnelle pourraient ignorer qui sont les propriétaires aux échelons supérieurs et n'avoir aucune façon concrète de déterminer la propriété ultime. Les sociétés doivent prendre des mesures « raisonnables » pour vérifier l'information annuellement. D'un point de vue pratique, on ne sait pas exactement quelles mesures de vérification sont considérées comme raisonnables. L'envoi d'une lettre aux actionnaires suffirait-il? La société devrait-elle faire un suivi auprès de ses actionnaires si elle n'obtient pas de réponse? Qui plus est, il semble peu probable que les malfaiteurs divulgueront des renseignements exacts, étant donné qu'une telle déclaration irait à l'encontre de leurs objectifs. En l'absence d'information exacte et à jour sur la propriété effective, les modifications à la LCSA (et des dispositions similaires dans les lois des provinces) risquent d'être inefficaces pour lutter contre l'évasion fiscale et autres activités criminelles.

Le registre est disponible pour inspection seulement au siège social de la société et n'est pas intégré à un registre central. Ceci augmenterait le coût de l'accès à l'information. Qui plus est, un organisme gouvernemental (comme l'ARC) ne peut pas effectuer d'enquête préliminaire sur la propriété effective d'une société sans que cette dernière en soit informée.

Au regard du respect de la vie privée, l'information est accessible à trop de gens. Tous les actionnaires ou créanciers peuvent consulter le registre s'ils fournissent une déclaration sous serment stipulant que leur demande est liée aux affaires de la société. Cette exigence est vague et peut admettre n'importe quelle demande, même les demandes motivées par des raisons inappropriées. L'information requise pour le registre inclut la date de naissance du particulier et son territoire de résidence aux fins de l'impôt, de même qu'une description de la façon dont il exerce un contrôle important. Le particulier, en décrivant de quelle manière il exerce un contrôle important, révélera dans les faits toute la structure de la société. Cela nous amène à nous demander si ces exigences atteignent le juste équilibre entre, d'une part, l'objectif législatif de lutter contre des activités illégales, telles que l'évasion fiscale; et, d'autre part, la protection de la vie privée.

Nouvelle loi : LOTA (Colombie-Britannique)

Pendant des années, les criminels du monde entier ont investi en secret leurs fonds de provenance illicite dans l'immobilier en Colombie-Britannique. Un rapport du Expert Panel on Money Laundering in BC Real Estate estime qu'entre 800 millions et 5,3 milliards de dollars sont blanchis annuellement dans l'immobilier britanno-colombien. La popularité de la province à cet égard est due au fait que la Colombie-Britannique n'exige de connaître que les propriétaires enregistrés des biens immobiliers. En 2018, la Colombie-Britannique a adopté l'Information Collection Regulation, une réglementation de la Property Transfer Tax Act. Celle-ci exige que la plupart des sociétés et des fiducies qui font l'acquisition du titre de propriété de biens immobiliers nomment les actionnaires et les bénéficiaires précis dans la déclaration de revenus sur le transfert de biens. Cette exigence ne s'applique cependant pas aux transferts de propriété effective qui n'impliquent aucun transfert légal.

La LOTA, qui a pris effet le 30 novembre 2020, vise à soutenir les administrations fiscales et les organismes chargés de l'application des lois qui ciblent l'évasion fiscale, la fraude et le blanchiment d'argent. Elle rend l'information sur la propriété effective de biens immobiliers en Colombie-Britannique accessible au public en établissant un registre interrogeable de particuliers qui détiennent, directement ou indirectement, des droits à titre bénéficiaire en Colombie-Britannique par l'intermédiaire (entre autres entités) de sociétés, de fiducies ou de sociétés de personnes. La LOTA fait aussi un suivi des transferts de propriété effective dans le secteur immobilier. En plus d'appuyer les administrations fiscales et les organismes chargés de l'application des lois, la LOTA cherche à réduire le risque de contrepartie en dressant un portrait mieux défini de la propriété des biens immobiliers en Colombie-Britannique.

En vertu de la LOTA, les « organes déclarants » qui détiennent ou acquièrent une participation dans des biens immobiliers doivent produire un rapport de transparence qui désigne les particuliers qui sont des « détenteurs de parts ». Les organes déclarants comprennent toutes les sociétés, fiducies ou sociétés de personnes pertinentes. Les détenteurs de parts sont des particuliers titulaires d'une participation effective directe ou indirecte dans des biens immobiliers. Les particuliers qui sont considérés comme des détenteurs de parts en vertu de la LOTA sont semblables aux particuliers qui exercent un contrôle important en vertu de la LCSA. La seule différence digne de mention est que le seuil minimal pour les détenteurs de parts au titre de la LOTA est de 10 pour cent, tandis que, au titre de la LCSA, le seuil qui définit un contrôle important est de 25 pour cent.

Comme les modifications à la LCSA, la LOTA semble avoir des avantages restreints et pourrait échouer à accomplir ses objectifs. Comme nous l'expliquons ci-dessous, la LOTA comporte certaines limites : on peut facilement contourner ses exigences, sans grand risque d'être découvert; les pénalités pour la déclaration de renseignements faux ou trompeurs ne sont pas suffisamment sévères; les avantages d'une divulgation accrue sont maigres par rapport à ses répercussions sur la vie privée et la sécurité; et l'information contenue dans le registre sera souvent caduque.

Un des grands défauts de ces règles est que les malfaiteurs peuvent continuer de dissimuler leurs manœuvres en enregistrant des titres au nom de particuliers désignés au lieu de sociétés ou de fiducies. Un particulier enregistré sur un titre qui ne détient de bien ni en fiducie ni en tant qu'associé dans une société de personnes n'est pas un organe déclarant et ne sera pas tenu de produire un rapport de transparence. Selon un commentaire récent de l'Institut C.D. Howe, lorsqu'un titre est enregistré au nom de particuliers, il est difficile de déterminer si ces derniers détiennent les biens immobiliers en leur nom propre ou s'ils le détiennent pour le compte de mandataires, de fiduciaires ou d'associés non divulgués; et, par conséquent, le risque de détection est faible.

L'insuffisance des pénalités, qui n'incluent pas l'emprisonnement, augmente le risque de non-divulgation de mandataires, de fiduciaires ou d'associés. En vertu de la LOTA, l'amende maximale est le plus élevé de 50 000 $ pour les particuliers (100 000 $ pour les non-particuliers) ou de 15 pour cent de la valeur imposable des biens. Toute amende encourue par un malfaiteur (comme le commentaire de l'Institut C.D. Howe en fait l'observation) serait probablement considérée comme un coût normal à assumer par une entreprise criminelle et a peu de chances de décourager la non-conformité.

La nature publique du registre pourrait causer des problèmes de harcèlement et de sécurité pour les particuliers. Les détenteurs de parts sont tenus de divulguer au public leur nom complet, leur nationalité et leur lieu de résidence principal. Pour parer à ces risques pour la vie privée, les organes déclarants, avant de produire un rapport de transparence, doivent prendre des mesures raisonnables pour aviser les détenteurs de parts qu'ils ont le droit de demander que l'accès à une partie ou à la totalité de l'information exigée soit interdit au public. Qui plus est, l'information ne sera pas accessible au public pour les 90 premiers jours suivant la production du rapport de transparence, afin de donner aux détenteurs de parts la chance de demander à ce que des renseignements délicats (par exemple le fait qu'ils ont été victimes de violence conjugale) soient éliminés du registre. On aurait pu atteindre un équilibre plus juste en réservant l'accès à l'information aux organismes gouvernementaux.

Le délai de 90 jours, mis en place pour répondre aux problèmes de confidentialité (mais sans le faire adéquatement), fera en sorte que l'information contenue dans le registre ne sera pas à jour; au mieux, elle datera de 90 jours. Par conséquent, la LOTA ratera son objectif de réduire le risque de contrepartie : aucune contrepartie ne se fierait à de l'information vieille de 90 jours, parce que l'autre partie pourrait cesser d'être un détenteur de parts pendant cette période. Néanmoins, des groupes déterminés, tels que les administrations fiscales et les organismes responsables de l'application de la loi, pourront accéder à toute l'information immédiatement et n'auront pas ce problème de caducité de l'information.

Conclusion

Idéalement, un régime qui promouvrait la transparence au regard de la propriété effective satisferait à trois objectifs : 1) il fournirait de l'information exacte et à jour; 2) cette information serait accessible tout en garantissant le respect de la vie privée; et 3) toutes les sociétés l'adopteraient uniformément. Dans le contexte de ces objectifs contradictoires, un régime qui décourage l'évasion fiscale et d'autres activités criminelles de manière notable manque de réalisme.

L'information requise par le registre de la LCSA est difficile à obtenir et rarement révisée. Le public ne pourra pas accéder facilement à l'information contenue dans le registre de la LOTA. Dans un cas comme dans l'autre, une telle information pourrait être inexacte ou caduque. Dans un rapport publié en 2011, la Banque mondiale a proposé que les fournisseurs de services aux sociétés, par exemple les avocats, soient responsables de la collecte et de la mise à jour de l'information sur la propriété effective. Cependant, exiger des avocats qu'ils fournissent de tels renseignements menacerait inévitablement le privilège des communications entre l'avocat et le client. Cette façon de faire serait aussi peu fiable, puisque les avocats ne participent habituellement pas à toutes les opérations de leurs clients.

Un régime efficace règlerait le problème de l'accessibilité et de la confidentialité en tenant l'information dans un registre centralisé et en y réservant l'accès aux administrations fiscales et aux organismes responsables de l'application des lois. Cet arrangement leur permettrait d'enquêter sans alerter le particulier qui fait l'objet d'une enquête. La LCSA ne se préoccupe pas de ces problèmes; le registre est tenu uniquement au siège social de la société, et trop de gens ont accès à l'information. Si le registre centralisé de la LOTA, pour sa part, est plus facile d'accès, il peut être consulté par le public, ce qui pose problème sur le plan de la protection de la vie privée.

Un régime efficace comporterait des exigences uniformes à l'échelle du pays, lesquelles seraient applicables à toutes les sociétés. C'est loin d'être une tâche facile dans une fédération comme le Canada. Bien que l'entente fédérale-provinciale engage tous les territoires canadiens à respecter des mesures coordonnées dans leurs lois sur les sociétés, ces mesures n'englobent pas, malheureusement, d'autres véhicules juridiques comme les sociétés de personnes et les fiducies. Cependant, s'efforçant d'améliorer la collecte d'information sur la propriété effective, l'ARC recueillera (à partir de 2021 et pour les années d'imposition subséquentes) des renseignements additionnels sur certaines fiducies, comme les noms de tous les bénéficiaires, peu importe qu'ils aient ou non reçu une distribution.

Si la LCSA et la LOTA échouent à créer des régimes efficaces pour décourager l'évasion fiscale, d'autres initiatives visant à promouvoir la transparence en matière de propriété effective pourraient s'avérer plus fructueuses. La plupart de ces initiatives sont nouvelles et, par conséquent, comme l'a observé un commentateur, une évaluation complète de leurs coûts et de leurs avantages est prématurée. Cela dit, les modifications à la LCSA et à la LOTA, bien que loin d'être parfaites, pourraient servir à décourager l'évasion fiscale. Elles fournissent des données additionnelles qui, combinées à d'autres et analysées selon des techniques statistiques et d'apprentissage automatique, pourraient aider les administrations fiscales à lutter contre l'évasion fiscale et d'autres activités criminelles. La LCSA et la LOTA ne fournissent peut-être pas de régimes complets pour renforcer la transparence de la propriété effective mais, aussi imparfaites qu'elles soient, elles représentent un pas dans la bonne direction.

Perspectives en fiscalité et en politique fiscale
Volume 1, numéro 4, décembre 2020
©2020, Fondation canadienne de fiscalité