Swirsky v. The Queen : Question d'intérêt pour Dr Jekill et M. Hyde ?

En affaires, l'une des questions les plus faciles à poser est l'une des questions fiscales à laquelle il est le plus difficile de répondre : si je contracte un emprunt pour acheter des actions ordinaires, puis-je déduire l'intérêt ? L'impression largement répandue (provenant habituellement de ceux qui ne comprennent rien aux nuances de l'impôt) est que l'intérêt à un taux raisonnable est déductible. Le récent jugement de la CCI dans Swirsky v. The Queen (2013 TCC 73) avertit que de nombreux planificateurs fiscaux sous-estiment peut-être cet enjeu fondamental.

Les faits en l'espèce sont semblables à ceux de l'arrêt Lipson (2009 CSC 1). Le contribuable détenait des actions d'une société immobilière familiale, qui lui assuraient les fonds nécessaires au maintien d'un train de vie confortable. Ces fonds n'avaient cependant jamais été versés sous la forme de dividendes, mais plutôt sous la forme d'avances à l'actionnaire ou de gratifications. Devant un marché immobilier en déclin, le contribuable craignait que ses actions dans l'entreprise familiale soient à risque. Dans le cadre d'une stratégie véritable de mise à l'abri des créanciers (acceptée par le juge de la CCI), un plan, conçu à l'intention du contribuable, prévoyait la vente par celui-ci d'une partie de ses actions à son épouse à la juste valeur marchande; il pouvait ainsi rembourser les avances reçues de la société qui auraient autrement été incluses dans son revenu et la famille demeurait propriétaire de la société immobilière. La société avait utilisé les avances remboursées pour garantir des prêts consentis par un bailleur de fonds institutionnel sans lien de dépendance à l'épouse du contribuable de sorte que cette dernière pouvait défrayer le prix d'achat des actions.

Au cours des années en cause, aucun dividende n'avait été versé sur une action, de sorte que les frais d'intérêt avaient entraîné des pertes, que le mari avait déduites en alléguant qu'elles lui avaient été attribuées en vertu de l'article 74.1. L'ARC avait refusé la déduction parce que l'emprunt contracté par l'épouse ne respectait pas l'exigence prévue au sous-alinéa 20(1)c)(i), à savoir que l'intérêt doit être versé sur « l'argent emprunté et utilisé en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien »; il n'y avait donc aucune perte à attribuer à l'époux.

Le juge de la CCI a retenu le critère de l'objet, tel qu'il est énoncé dans Entreprises Ludco Ltée (2001 CSC 62) -- « Compte tenu de toutes les circonstances, le contribuable avait-il, au moment de l'investissement, une expectative raisonnable de tirer un revenu ? » (paragraphe 54). La CCI a conclu à l'absence de preuve que l'épouse croyait ou prévoyait au moment de l'achat des actions que des dividendes seraient versés. Comme la société n'avait aucun historique de versement de dividendes ni aucune politique ou aucun plan en ce sens pour le futur, et comme le revenu provenait en totalité de gratifications, le juge a conclu que l'épouse n'avait pas l'expectative de revenu requise pour justifier la déduction de l'intérêt.

Le jugement ne fait pas mention du fondement à l'appui de la déduction de l'intérêt, à savoir l'accumulation de capitaux productifs de revenu. (Voir les jugements du juge en chef Dickson dans Bronfman Trust ([1987] 1 RCS 32) et du juge Iacobucci dans Tennant ([1996] 1 RCS 305), p. ex.) Il semble que le fait de conserver les actions de la société pour assurer les fonds à la famille respectait ce critère, mais le jugement est muet sur ce point.

Le spectre de l'émission de nouvelles cotisations par l'ARC à des investisseurs dans des sociétés en démarrage, des petites sociétés minières et autres sociétés en croissance sans qu'il y ait expectative raisonnable de dividendes est cependant plus inquiétant. L'ARC publie depuis longtemps des énoncés confirmant l'approche retenue dans Swirsky selon laquelle l'intérêt n'est pas déductible en l'absence d'expectative de dividendes. (Voir, p. ex., les documents suivants de l'ARC : 940542, 3 juin 1994; 2001-0084055, 9 octobre 2002; 2003-0018115, 26 mai 2003; et 2007-0244231, 6 septembre 2007; et « Interest Deductibility: Where From, Where To, Where Now? » dans le 2002 Conference Report.) Cependant, l'ARC a aussi documenté son appui à la déduction de l'intérêt sur l'argent emprunté pour acheter des actions ordinaires (voir le Bulletin d'interprétation IT-533, « Déductibilité de l'intérêt et questions connexes »). De nombreux investisseurs empruntent de l'argent pour acheter des titres (négociés en bourse) qui ne paient pas de dividendes dans l'intention d'accumuler des capitaux et de réaliser des gains en capital plutôt que de recevoir des dividendes. Historiquement, l'ARC (manifestant peut-être sa personnalité M. Hyde) a généralement permis la déduction de l'intérêt dans cette situation. Sa personnalité Dr Jekill est-elle limitée aux sociétés privées ? Quelle politique fiscale peut-on citer pour justifier cette double personnalité ?

Le jugement a été porté en appel. Quelle personnalité prévaudra ?

Robin MacKnight
Wilson Vukelich LLP
Markham, ON

Actualités fiscales pour les propriétaires exploitants
Volume 13, numéro 2, avril 2013
©2013, Fondation canadienne de fiscalité