L'alinéa 85(1)e.2) sous la loupe

En général, les parties à une opération sans lien de dépendance n'ont pas à craindre que l'opération donne lieu à des avantages imposables. Une hypothèse fondamentale de la loi fiscale canadienne veut que des personnes qui n'ont pas de lien de dépendance concluent des opérations qui satisfont leurs propres intérêts, sans intention de s'octroyer mutuellement des avantages.

En revanche, si une personne confère un avantage à une autre personne avec laquelle elle a un lien de dépendance, l'opération peut avoir des conséquences fiscales. Ainsi, en vertu du sous-alinéa 69(1)b)(i), une personne qui a disposé d'un bien en faveur d'une personne avec laquelle elle a un lien de dépendance pour une contrepartie inférieure à la JVM est réputée avoir reçu une somme égale à cette JVM.

L'alinéa 85(1)e.2) vise aussi à restreindre l'octroi d'avantages à des personnes ayant un lien de dépendance. Cette disposition n'est pas aussi simple que le sous-alinéa 69(1)b)(i) et les dispositions connexes, et elle n'est généralement pas analysée d'aussi près qu'elle le devrait. Les exemples schématiques que voici en font foi.

Supposons qu'il y a plusieurs années, X a hérité de son père la totalité des actions émises et en circulation de X ltée. À l'époque, ces actions avaient été évaluées par un expert à 200 000 $, selon la JVM de l'unique actif sous-jacent de X ltée, un bien immobilier. Le prix de base rajusté des actions pour X était donc de 200 000 $. Les mêmes actions ont été récemment évaluées par un expert à 1 million $, selon la JVM actuelle dudit bien immobilier.

Supposons qu'en l'absence de tout autre facteur d'atténuation, X a recours au paragraphe 85(1) pour transférer ses actions de X ltée à une société qui est la propriété exclusive de son enfant (Enfant ltée), en contrepartie d'actions privilégiées d'Enfant ltée qui sont remboursables et rachetables au gré du porteur pour la somme de 900 000 $. Si X convient d'un produit de 200 000 $, il aura conféré un avantage de 100 000 $ à une personne qui lui est liée. En vertu de l'alinéa 85(1)e.2), il sera donc réputé avoir reçu un produit de 300 000 $ -- soit les 200 000 $ dont il a convenu, auxquels s'ajoute l'avantage conféré de 100 000 $. Il réalisera donc un gain de 100 000 $ aux fins fiscales.

Modifions maintenant la situation : X ne transfère pas les actions de X ltée à Enfant ltée, mais conclut plutôt l'opération suivante.

Supposons que Y, la sœur de X, a hérité de son père la totalité des actions émises et en circulation d'une seconde société, Y ltée. À l'époque, les actions avaient été évaluées par un expert à 100 000 $, selon la JVM de l'unique actif sous-jacent de Y ltée, un bien immobilier. Le prix de base rajusté des actions pour Y est donc de 100 000 $. Les actions sont actuellement évaluées par un expert à 800 000 $, selon la JVM actuelle dudit bien immobilier.

X et Y souhaitent tous les deux la mise en valeur de leurs biens immobiliers et ils sont tous les deux préoccupés par l'avenir de leurs biens. Ils en viennent à la conclusion qu'il sera plus commode de mettre en commun leurs ressources et estiment que, pour diverses raisons liées à la responsabilité et à d'autres facteurs, les biens doivent être mis en valeur dans leur société respective, X ltée et Y ltée, décidant en quelque sorte de créer un mini-fonds commun de placement. Ils forment une nouvelle société (Holding ltée) dans laquelle chacun transfère les actions de sa propre société en échange d'une participation de 50 % dans Holding ltée, participation consistant en une action ordinaire. X convient d'un produit de 200 000 $, conformément au paragraphe 85(1), et Y convient d'un produit de 100 000 $. Ils embauchent ensuite des gens possédant les compétences nécessaires pour donner suite aux deux projets de mise en valeur.

Sans tenir compte des décotes de minoritaire, chaque action ordinaire de Holding ltée maintenant détenue par X et Y individuellement paraît valoir 900 000 $. Les actions de X ltée appartenant à X valaient 1 000 000 $. X a-t-il conféré un avantage de 100 000 $ à Y ? Si tel est le cas, X est-il assujetti à une pénalité fiscale par suite de l'application de l'alinéa 85(1)e.2), comme dans le cas précédemment décrit relatif au transfert en franchise d'impôt (roulement) à Enfant ltée ? Le cas échéant, il sera réputé avoir réalisé un gain de 100 000 $ aux fins fiscales. La situation sera telle seulement s'« il est raisonnable de considérer une partie de cet excédent comme un avantage que le contribuable [X] a voulu conférer à une personne qui lui est liée [Y] ».

Il semble bien, compte tenu des faits décrits dans cet exemple, qu'il ne soit pas raisonnable de considérer que X a voulu conférer un avantage à sa sœur. Il veillait à ses propres intérêts en se protégeant contre les risques. Cela dit, cette opération aurait sans doute mérité un examen plus minutieux qu'une véritable opération sans lien de dépendance. Si toutefois X est en mesure de démontrer à l'ARC qu'il n'avait pas l'intention de conférer un avantage à sa sœur, il ne devrait pas être assujetti aux conséquences fiscales de l'alinéa 85(1)e.2).

Perry Truster
Truster Zweig LLP
Richmond Hill, ON

Actualités fiscales pour les propriétaires exploitants
Volume 13, numéro 2, avril 2013
©2013, Fondation canadienne de fiscalité